程纪念律师
上海申浩律师事务所
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樊强案二审改判,力度很大,从12年改为2年半,主要是把行贿数额从3055多万降到了24.6万.降低的原因是,把其中的3055万服务费剔除了,不再作为行贿数额。研究了一下,发现这个案子很有意思。
一是行受贿罪并不是典型的对偶犯。并不是只要有受贿罪就一定对应有行贿罪。因为行贿罪要求“谋取非法利益”这一要件,但是受贿罪并不要求为他人谋取非法利益。
所以,并不是只要有人受贿,就一定有人构成行贿罪。
这是个法律常识,可惜不少法官和检察官都不理解这一点,简单的把受贿和行贿一一对应,如果不严格遵守法律,可能会导致行贿罪被扩大化处理。
二是政府作为市场主体,应当遵守市场规则。从媒体公开的消息看,樊强作为中间人,在政府融资过程中,提供中介服务,获得3055万元服务费。虽然看起来很高,但是市场行为,且是政府为了防止地方政府债暴雷,而求他帮忙的。
听起来有点荒唐,如果不是政府怕债务暴雷,也不会同意给与高额的中介服务费。什么时候,政府这么弱势过,如果不是过度依赖发债续命,地方政府大概会一直强势下去。
但在市场经济环境下,兴仁市政府既然融资,就和任何市场主体一样,要遵守市场规则,为自己的市场行为买单,不能因为对方帮自己解决了问题,没用了,就过河拆桥,倒打一耙。
三是市场行为与行受贿的界限是否清晰。市场行为非常清晰,樊强案的诡异之处在于,正常市场行为所得怎么就成了违法所得?
从公开资料看,樊强“为在融资过程中顺利开展融资业务,多次向时任贵州放马坪文化旅游投资有限公司董事长谭林波,时任贵州东湖新城市建设投资有限公司董事会成员田茂胜、副总经理杨雯、贵州恒创投资开发有限公司融资部负责人兰君等人行贿共计24.6万元及2瓶飞天茅台。”
行贿数额很清晰,就是向4人行贿共计24.6万元,3305万元是提供中介服务费,与行贿行为无关。这里有两个问题:一审法院把该笔服务费作为是“犯罪所得”,“予以没收,依法上缴国库”的依据是什么?服务费就不能超出一般水平?超出就是“犯罪所得”?
那么又一个问题来了,该笔服务费是什么犯罪所得?行贿罪的犯罪所得吗?如果是,那么市场行为与行贿罪的界限在哪里?怎么区分?
四是本案对行贿罪的量刑较以往偏重。以往处理该类案件,这个数额,基本不会刑事处理。行贿24.6万+2瓶飞天茅台,量刑1年2个月,跟以往相比还是比较重的。
五是刑12修正案24年3月1日生效。樊强案是对刑12的一个呼应。往后会有更多行贿行为进入刑事诉讼领域。企业家不是在监狱,就是在通往监狱的路上——在2024年可能会有更多更生动的行贿、单位行贿等案件来诠释。
企业家们,要提前做好刑事风险防控。